建筑分包业务法律、税务风险分析及节税的合同签订技巧
建筑分包业务法律、税务风险分析及节税的合同签订技巧
\n建筑分包业务法律、税务风险分析及节税的合同签订技巧
\n
\n 作者：四川超跃律师事务所
\n 四川中鑫恒德会计师事务所
\n 四川亚峰税务事务所有限公司
\n 资深税务策划师、会计师：金保平
\n \n 四川中鑫恒德会计师事务所
\n 四川亚峰税务事务所有限公司
\n 资深税务策划师、会计师：金保平
\n 专业分包和劳务分包是有严格的区别。在实践中，应如何签订分包合同，才能规避法律和税务风险，才能使企业最省税，一直是建筑企业最关心的问题。
\n 一、分包业务的法律风险分析
\n 建筑行业中发生的分包业务中，经常出现以下具有法律风险的分包行为：
\n 1、建设单位或发包方指定分包工程承包人
\n 建设单位指定分包人，干预分包活动的行为是违法行为， 建设单位对其指定分包方的有关工程质量、安全事故必须承担法律责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第7条和第8的规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
\n 2、将承包的工程进行转包
\n 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。基于此规定，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的，一旦查出，必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
\n 3、违法分包工程
\n 根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第14条、《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第78条的规定。违法分包，是指下列行为：
\n （1）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；
\n （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
\n （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
\n （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
\n 发生违法分包行为将面临一定的法律风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
\n 二、分包业务的税收风险分析
\n 为了控制和降低总分包间的税收成本和控制税收风险，必须对以上总分包业务中的涉税问题加强管控，通过对全国建筑业的调研，发现建筑业总分包业务中主要出现以下涉税风险。
\n （一）、总分包间差额征收和预缴增值税的风险分析
\n 在建筑业总分包间差额征收增值税的风险主要体现以下几方面：
\n （1）选择简易征税情况下的总承包方发生转包不可以差额征收增值税和在工程所在地差额预缴增值税；选择一般计税方法的总承包方发生转包不可以在工程所在地差额预缴增值税。
\n 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部124号令）第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。”《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。财税[2016]36号附件2：《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（三）项第9款规定：“试点纳税人提供建筑服务适用简易计税方法的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额。”国家税务总局公告2016年第17号第四条第（一）项规定：“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，适用一般计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照2％的预征率计算应预缴税款。”第（二）项规定“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照3%的征收率计算应预缴税款。”基于这些政策法律规定，在建筑工程总分包之间，如果总承包方把工程转包给个人或建筑企业（无论有无建筑资质），则总承包方在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。
\n （2）选择简易征税情况下的总承包方把建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司，不可以差额征收增值税和在工程所在地差额预缴增值税；选择一般计税方法的总承包方把建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司不可以在工程所在地差额预缴增值税。
\n 《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”同时，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部124号令）第八条规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条第（一）规定：“分包工程发包人将专业工程分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的是违法分包。”根据以上政策法律规定，如果选择简易征税增值税情况下的总承包人将建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司，在计征增值税时，不可以扣除给个人或没有建筑资质公司的分包额，必须全额缴纳增值税，不可以差额征收增值税和在工程所在地差额预缴增值税。选择一般计税方法的总承包方把建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司不可以在工程所在地差额预缴增值税。
\n （3）选择简易征税情况下的总承包方没有履行差额征收增值税的法定申报程序，不可以差额征收增值税。
\n 选择简易征税情况下的总承包方享受差额征收增值税，应符合以下申报程序：
\n 1.分包人必须向总包人开具备注栏注明建筑服务发生地所在县（市、区）、项目名称的增值税发票，而且总承包人必须向建筑劳务所在地国税局提供分包人开具加盖纳税人公章的增值税发票复印件。
\n 2.总承包方必须向其公司注册地的国家税务局办理选择简易计税的备案手续。
\n 3.总承包方必须向工程所在地的国家税务局提供其与发包方签订的建筑合同复印件（加盖纳税人公章）和其与分包方签订的分包合同复印件（加盖纳税人公章）。
\n 4.
地址：成都市青羊区宁夏街191号6楼
电话：028-86269156